一、林州市市场监督管理局在实事不清，证据不足的情况下，就说方苑职业培训学校网站www.fy968.com有“该校全市师资力量最强、学设置课程最全、设备及教材最新”内容，违反广告法，罚20万元， 2020年11月4日上午在林州市市场管理局315室举行的听证会，办案人员李会增、李芳、赵金林提供的所有证据材料并非学校官方网站：www.fy968.com的内容，也无直接证据证实学校网站www.fy968.com有违规内容。但是，办案人员李会增、李芳、赵金林在行政处罚听证告知书中，均主观写成www.fy968.com，与其所提供证据不符，涉嫌主观捏造行政处罚听证告知书内容，涉嫌主观认定事定，听证会完后，开元管理所，仍然坚持行政处罚，严重危害学校利益。二、办案人员李会增，2020年8月14号，说广告费1000元，罚3-5倍，给李会增5000元，没有票，没收据，后来，学校核实，网站并没有相关问题，钱到现在并没归还。三、方苑学校希望能一次解决好、处理清的事情，最好一次性处理好，让我们走行政复议、一审、二审。哪一项都需要开支。我们小企业，承受不起这样的负担。如果必须走，学校将根据结果，依法提起复议或诉讼。我们相信，公平正义也许会迟到，但总不会缺席。听证意见大沧海律师事务所接受林州市方苑职业培训学校的委托，指派闫玉蕾律师担任其涉嫌违法发布广告行政处罚听证一案的代理人，经向当事人了解情况、查阅案卷，根据事实与法律提出以下意见：一、贵局拟对林州市方苑职业培训学校作出行政处罚的程序存在违法。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条、第十九条规定，首次向当事人收集、调取证据的应当告知其享有的相应权利，并应当向当事人或有关人员出示执法证件。而在7月16日现场检查，即首次向当事人收集、调取证据时，依据委托人提供的视频监控，贵局执法人员临场检查时，并未说明因违法发布广告进行现场检查，在打电话告知委托人的法定代表人当天下午到开元市场监督管理所接受询问时，仍未清楚告知因何事接受询问。同时，执法人员未向委托人的工作人员出示执法证件，亦未告知委托人享有的相应权利。另依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十五条规定：“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人签名或者盖章。”而在本案现场检查时，现场检查笔录无委托人负责人或工作人员签字，执法人员也未以其他方式对检查笔录进行确认。依据上述法律规定，贵局执法人员的执法过程存在程序违法。二、贵局拟对委托人进行行政处罚所认定的事实不清，证据不足。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条：“上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的依据。”经代理人查阅案卷，举报人提供的网站截图未显示网址，也无相应证据证明举报人所举报的网站与委托人使用的网站一致；同时，委托人提供的监控视频显示，执法人员未在现场打开电脑核对举报人举报的网站与委托人实际使用、备案的网站是否一致。另委托人的法定代表人介绍，其看到执法人员手机内的视频、图片显示网站网址不是www.fy968.com，并且执法人员手机内的视频、图片的真实性也未核实，执法人员手机内的视频、图片的网址并非委托人使用的招生及宣传网站。现场检查笔录及照片显示委托人在手提袋上印制的网址系www.fy968.com，委托人提供了该网站7月16日的截图，截图无禁止用语的情形。上述两个网站并不一致，目前，也无相应证据证明执法人员手机内的视频、图片显示网站是委托人制作并使用的网站。《行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”另依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十三条的规定：“收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等。”现场检查时，执法人员未现场打开网址进行核对，也未收集、固定相关证据。之后，也未核对陈述书与询问笔录与事实是否一致，仅以举报人提供的网页截图、委托人法定代表人的陈述书及对委托人法定代表人的询问笔录作为认定委托人存在违法行为的证据，属于认定事实不清，证据不足。上述证据，无法作为对委托人进行处罚的依据。三、广告法第二十四条规定了教育、培训机构发布广告的禁止情形，委托人不存在该条规定的禁止情形。《中华人民共和国立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；”在《中华人民共和国广告法》中，第九条的规定属于一般规定，第二十四条的规定属于特别规定，第二十四条明确规定了教育、培训机构发布广告的禁止性情形，本案中，即使举报人举报的网站与委托人备案的网站一致，委托人的行为不存在第二十四条规定的情形，不应当认定为违法发布广告。四、即使认定委托人网站宣传的内容与举报人举报的网址一致，委托人也未违法使用广告法第九条第（三）项的词语，不存在违反该条规定的情形。2016年5月31日，国家工商局关于公布政策性文件清理结果的公告（工商办字（2016）98号），将涉及顶级、极品被认定为禁止使用的绝对化用语的“工商广字（1996）380号、工商广字（1997）207号”两个批复作废，可以看出禁止使用的绝对化用语的范围限定在《广告法》第九条第（三）项规定的国家级、最高级、最佳这三个词上，委托人发布的广告并非明确禁止使用的绝对化用语。五、即使委托人存在违法发布广告的情形，委托人属于违法行为轻微的情形。根据《行政处罚法》的规定，设定和实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（二）违法行为轻微，依法可不予行政处罚的，不予行政处罚；……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。通过委托人提供的网站浏览量截图显示，www.fy968.com的网站浏览量仅为个位数，日常点击率极低，其影响微乎其微，亦未做过任何推广和宣传，也未因网站获取任何商业利润，即使违法发布广告，也属于违法情节轻微，依法可不予处罚的情形。六、即使委托人确实存在违法发布广告的行为，贵局的拟处罚金额与委托人违法行为的情节以及社会危害程度并不相当，处罚结果畸重。河南省行政处罚案例：（资料来源：中国市场监督管理总局）1、二七市监罚字〔2020〕73号，“采用国际最先进的工艺”宣传，广告费500元，处罚款1500元整，2020年05月15日。网址： 网页链接 2、二七市监罚字〔2020〕80号，对于“国内最专业的红外感应销售、维修机构”宣传，上述广告的发布费用为200元+1700元/3=766.67元。处罚款2300元，2020年05月25日。网址： 网页链接 3、二七市监罚字〔2019〕227号，“采用最优质金属”宣传，发布费用为6174.00元÷12×2=1029元，处罚款3087元整，2019年12月10日。网址： 网页链接 《广告法》第五十五条规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”而本案中，委托人可以举证广告费用共计262.9元，该价格属于正常的市场水平，并非明显偏低或者无法计算。七、即使认定委托人违法发布广告事实清楚，证据充分，对委托人处以20万元的罚款明显过高，不利于小微企业的发展。《广告法》成立的初衷是为了保护市场经济秩序良性发展，目的是为了保护企业发展。即使认定委托人公司在网站中使用了禁止性绝对化用语，但该行为并没有造成任何危害后果，被处罚款20万元对于作为小微企业的委托人来说，无异于灭顶之灾，也违背了广告法的初衷。委托人是小微企业，为优化营商环境，国家政策是维护小微企业发展的。委托人招生对象基本上都是在当地农村，其并不需要在网上做广告宣传。对委托人处以20万元的罚款，不仅不符合国家政策的导向，也极为不利于小微企的的发展。综上，代理人认为贵局拟对委托人进行行政处罚的程序违法，认定事实不清、证据不足，不应当作为对委托人处罚的依据。退一步讲，即使委托人存在违法情形，贵局的处罚金额也明显失当，请贵局综合考虑委托人的违法情节和危害行为依法作出公正、适当的处罚。以上意见，望予以采纳。 学校是小微企业，是民办非企业单位，非营利机构，每年利润微薄，听证，得请律师，已经支付9800元，负担很重。希望事情能够一次性解决。 林州市方苑职业培训学校：刘栋方 13938683132 13673722818